A lei seca e a secura do debate

Fiquei muito tempo sem escrever. O tempo é curto, os assuntos são muitos e acho que só vale a pena escrever um post se ele for servir para informar os leitores e fomentar debate entre eles. Do contrário, o blog não passa realmente de um diário eletrônico e público, coisa muito pouco afeita a um blog que se liga a um escritório de advocacia.

Falando nisso, muitas vezes, já que sou criminalista, me perguntam sobre a tal lei seca e sobre a minha opinião acerca dela. Já dei a minha opinião muitas vezes, informalmente, em particular, mas nunca a tinha exposto em público. Anteontem, aqui de Buenos Aires, onde estou no momento, recebi um incentivo para organizar esta minha opinião e publicá-la, ainda que com a informalidade que pede um blog.

Em primiero lugar, a tal "lei seca" é a Lei n.º 11.705 de 19.07.2008, que altera a Lei n.º 9.503 de 23.09.1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Seu primeiro objetivo, expresso no seu art. 1º, é "estabelecer alcoolemia 0 (zero) e impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool [...]." (grifo nosso: quer dizer, já havia penalidades, só que eram menos severas). Ainda assim, autoridades da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e do Ministério da Saúde, presentes a um congresso em São Paulo, ao qual estive presente, em agosto, repeliram este apelido popular que a mencionada lei recebeu (lei "seca"). Argumentaram, com alguma razão, que esta lei não proibiu o consumo do álcool - o que seria um absurdo, já que só se proíbe o consumo de drogas mais pesadas, tais como a maconha e a folha de coca -, mas que somente restringiram o consumo desta substância psicoativa no que se relaciona à direção de veículos automotores.

Mas, verdade seja dita, nunca achei que eles tivessem toda a razão. Em primiero lugar, se realmente ninguém está proibido de beber, estão todos proibidos de beber qualquer quantidade de álcool se forem dirigir, qualquer que seja a pessoa, qualquer que seja o local, qualquer que seja a distância. Isto, dado o caráter social das bebidas alcóolicas - exceto para os alcóolatras - é uma proibição e tanto. Poucas pessoas, em relação aos usuários recreativos e esporádicos - mesmo entre algunas habituais -, poucas pessoas, dizia, bebem bebidas alcóolicas sozinhas. E quando o fazem, fazem-no em casa, de maneira que dificilmente terão de dirigir depois. Embora não tenha visto nenhum estudo neste sentido, creio ser uma observação etnológica informal válida e todos poderão concordar com isso - novamente, ressalva feita aos aditos em álcool, que, naturalmente, também não responderiam a qualquer lei repressiva, porquanto têm compulsão (física) a consumir a substância.

O que nos leva à segunda observação. Quando ouvi as autoridades de saúde mental mencionadas acima, todas muito entusiasmadas com a lei (seca) em questão, não pude deixar de me perguntar se a propositura da alcoolemia zero para motoristas tinha algum fundamento racional ou se era, mais uma vez, atitude política meramente voluntarista e moralizante. Por isso, ainda em São Paulo, em agosto, mandei, na qualidade de cidadão comum, um e-mail para o Ministério da Saúde, perguntando se havia estudo(s) no(s) qual(is) se basearam os técnicos que cunharam proposta tão radical quanto restringir a zero a quantidade de álcool possível para o motorista. Sem que eu me possa dizer surpreso, até hoje não recebi resposta.

O que eu recebi, anteontem, foi, inesperadamente, um informativo da Câmara dos Deputados que dava conta da propositura de um projeto de lei, de n.º 3715/08, do deputado Pompeo de Mattos (PDT-RS), que visava, justamente, no momento em que a sociedade se teria "convencido" do acerto da lei seca, (quase) reverter o que tinha sido feito, em termos legislativos. O projeto de lei pretende voltar o limite de alcoolemia para caracterizar infração de trânsito a 0,6 g/L (grama por litro) de sangue - como era antes da lei seca -, além de limitar a apreensão do veículo e da carteira de habilitação para concentrações acima de 1,2 g/L. Por fim o projeto limita a caracterização do crime de direção sob efeito de álcool a concentrações a partir de 1,6 g/L.

Na justificativa do mencionado projeto, embora seja razoavelmente confusa e utilize, sem citar, partes de um blog - referenciado adiante -, ainda assim, se apresenta, agora sim, um estudo epidemiológico sobre o efeito do álcool em acidentes de trânsito, o capiteneado pela dra. Vânia Leyton (USP) (clique aqui), e uma experiência internacional, a da França, relatada por um post no blog do ativista Luis Favre (clique aqui). No estudo da dra. Leyton, baseada em análise toxicológica de mais de 2000 mortos em acidentes automobilísticos no ano de 1999 na cidade de São Paulo, o que se descobriu, além da correlação positiva entre acidentes de trânsito fatais e alcoolemia positiva (da ordem de 50% - ainda que se compute nestes números a alcoolemia positiva em vítimas de atropelamento), o que se descobriu, dizia, era que a média de alcoolemia em tais vítimas, mesmo entre as mulheres, que têm médias menores, superava o 1 g/L (e variava de 0,2 g/L a até mais de 5g/L!). Se se contar só a alcoolemia acima de 0,6 g/L (o que hoje se considera crime - e de perigo abstrato), mais de 96% das vítimas fatais tinham esta concentração, o que, somado ao fato de que ao menos 50% do total de vítimas não tinha alcoolemia positiva, e ao fato de que se contavam também vítimas de atropelamentos - as quais, evidentemente, não dirigiam veículo -, tudo isso torna os quase 4% restantes praticamente insignificantes do ponto de vista estatístico.

Pois bem, não fosse isso suficiente, na postagem do blog mencionado, deu-se notícia de que a França, que tem correlação semelhante entre abuso de álcool e acidentes fatais de trânsito, teve oportunidade de discutir a acoolemia zero, diante de tais números, mas não a aceitou. E sabe qual o argumento que uma das principais ativistas anti-álcool no trânsito francesas, Chantal Perrichon, usou para justificar a sua concordância com o rechaço desta medida?

"Na nossa associação não queremos que a lei seja alterada para a tolerância zero, porque pensamos que isso seria penalizar o conjunto da população em relação àqueles que realmente são uma ameaça para os demais. Segundo as estatísticas, 80% dos acidentes mortais são provocados por condutores com um teor alcoólico superior a 1,2 g/l no sangue. Essas pessoas são as mais perigosas. Não vejo por que deveríamos, num primeiro momento, penalizar o conjunto da população, enquanto que não é o álcool ingerido de forma ocasional ou excepcional a maior ameaça"

Que tal? Muito racional e coerente, não? Então por que não tivemos uma discussão deste tipo no Brasil - ou, ao menos, por que ela não envolveu a população como um todo? Por que a medida da tolerância zero - como tantas outras "tolerâncias zero" - para o álcool no trânsito alcançou tão grande unanimidade? Por que se aceitaram as notícias de que em um mês tal lei seca já teria feito efeito, quando é óbvio que uma correlação estatística deste tipo só pode ser feita em períodos de tempo muito maiores, a fim de excluir todas as outras possíveis explicações para a variação da taxa? Por que um argumento óbvio como o do deputado Pompeo de Mattos, que antes já havia sido pensado mais proximamente pelo meu amigo Rodrigo Moreira - de que essa diminuição dos acidentes, se pudesse ser logo correlacionada à edição da lei seca, seria, em verdade, efeito da maior e mais ostensiva fiscalização do alcoolismo no trânsito, conduta que sempre fora punida pelo Código de Trânsito Brasileiro - por que um argumento como este nunca fez voz na sociedade e nos meios de comunicação? Por que, por fim, se vende sempre esta idéia de que quem é contra este radicalismo sem apoio em estudos e debates que o racionalizem é "defensor de que as pessoas dirijam bêbadas por aí", quando, na verdade, do que se trata é de manejar refletidamente os riscos numa sociedade de riscos - e seus reflexos na liberdade (sempre arriscada) dos sujeitos de direitos?

É disto, na verdade, que se trata. Hoje, alguns meses depois da entrada em vigor da "salvadora lei seca", como sempre no Brasil, já arrefeceu a fiscalização, e não sabemos o que ocorreu com os números tão impressionantes que se produziram na diminuição de acidentes automobilísticos. Uma última pergunta, então: vamos sempre ver nossa liberdade tolhida pela próxima medida populista de "salvação" do povo pelo estado?

* * *
Em tempo: para os penalistas, uma reflexão adicional: lembram-se que recente teoria do direito penal reinterpreta a edição de crimes de perigo abstrato - que antecipam a punição para antes do resultado danoso, ou mesmo do real perigo de sua ocorrência - como uma forma de neutralizar o "inimigo da sociedade"? Uma dica: o autor desta teoria começa com "G" e termina com Jakobs...

João Pedro Pádua

(www.melaragnocpadua.com.br)

A ferradura e as garantias processuais

Em uma das mais interessante cenas do filme "O que é isso, companhaneiro" (1987), de Bruno Barreto, adaptado do romance homônimo de Fernando Gabeira, um ator coadjuvante, que faz o papel de amigo do personagem do Fernando, após criticado por ser muito apático e não se engajar na luta armada contra a ditadura, responde algo como: "vocês e a ditadura são como as duas pontas de uma ferradura: parecem muito distantes, mas na verdade estão muito próximos". O que, naturalmente, o nosso personagem queria dizer ao do Fernando é que de nada adiantava lutar contra a ditadura usando os métodos da própria ditadura, ou seja: seqüestro, tortura, terrorismo, coerção; violência, em geral, enfim.

Pois bem, no mundo jurídico - jurídico-penal, especialmente - é muito comum uma dualidade entre os assim-chamados "garantistas" (às vezes também chamados "liberais" ou "minimalistas") e os assim-chamados "punitivistas" (embora este nome seja menos estabelecido e mais intercambiável com "duros", "maximalistas", "sancionatórios" e outros mais ou menos completos sinônimos). A idéia é a seguinte: os "garantistas" - cujo nome deriva de uma obra clássica de filosofia penal, tão citada quanto pouco lida, chamada "Direito e Razão" e escrita pelo ex-juiz italiano Luigi Ferrajoli - os "garantistas" acreditariam que o direito penal teria de ser mínimo, ou seja, aplicar-se a pouquíssimos casos, somente onde o seu amargo remédio, a pena de prisão, fosse estritamente necessário em relação à violação das situações de normalidade social consideradas mais vitais pela ordem jurídica - os chamados bens jurídicos (ou jurídico-penais).

Os "punitivistas", por sua vez, parecem concordar com o direito penal seja um direito amargo, mas toleram uma maior expansão de sua aplicação. E fazem isso, em virtude de acreditarem que várias condutas violam os tais bens jurídicos fundamentais da sociedade, e que, por isso, merecem punição mais severa, a qual punição, pode o direito penal fornecer.

Como conseqüência, os "garantistas" procuram estruturar um processo penal muito formalizado, que contenha procedimentos rígidos para todos os seus atos. Com isso, procuram ainda mais reduzir o âmbito de atuação do direito penal e garantir - daí o nome - que os acusados de crimes sejam protegidos ao máximo em sua individualidade e situação jurídica; além de somente serem condenados quando não puder mais pairar, no bojo do processo, dúvida empiricamente ou juridicamente relevante sobre o cometimento do crime.

Volarei aos "punitivistas" num instante. A idéia dos garantistas, no entanto, parece lógica, certo? - ao menos no plano processual. Temos de cercar de garantias rígidas todos os acusados de crime; afinal eles estão sob um pesado jugo coercitivo do estado, e precisamos prevenir esta delicada atividade estatal contra injustiças, perseguições, falhas, despreparo, e falta de dedicação humanos, etc. De novo, os "punivistas" sérios também concordam com isso e só disso descordaria(m) os saudosos da(s) ditadura(s) - à esquerda ou à direita. O "garantismo", neste ponto, de novo como sugere o nome, visa apenas a garantir o sujeito de direitos - qualquer cidadão ou habitante do Brasil - contra abusos e malversações de poder - especialmente do poder de punir.

Mas o que acontece quando o garantismo se torna abuso? O juiz federal André Lenart (aqui do Rio de Janeiro) tem um blog chamado "Reserva de Justiça" em que, de vez em quando, coloca histórias dantescas - como a do processo de acusação por homicídio do jornalista Pimenta Neves - de recursos que se multiplicam na mesma instância, debatendo questões que ou já foram apropriadamente resolvidas, ou que, simplesmente, não importam nem para preservar o réu, nem para lhe garantir ampla defesa. Com razão ele critica estes episódios e com razão ele lhos chama pelo pejorativo apelido forense: "chicanas" - se bem que muitas vezes as críticas dele levam a conclusões mais fortes, nas quais ele, com todo o respeito, não tem nenhuma razão.

Garantismo não é chicana e a defesa tem o dever - inclusive legal - de se dar por vencida, quando tiver esgotado seus meios lícitos de impugnação. Injustiças pontuais são inevitáveis, embora muitíssimo lamentáveis e, se houver como prová-las, em algum momento, nem a decisão judicial definitiva - ou não tão definitiva assim - é obstáculo: para o condenado - mas não para a acusação, quanto ao absolvido -, existe a revisão criminal, que serve, justamente, a desfazer uma decisão que se achava definitiva (ou, em linguagem técnica, para desconstituir a coisa julgada) - isso, obviamente, não quer dizer que devamos nos contentar com injustiças, mas somente que, humanos, não podemos aspirar à perfeição: podemos, quando muito, procurar garantir que algumas instituições minorem a quantidade e os efeitos das falhas humanas.

Em todo caso, é preciso que a definitividade da decisão condenatória se deixe produzir, por mais que tal definitividade possa se provar, mais adiante, nem tão definitiva assim. E aqui, a primeira ferradura processual penal: "punitivistas" exacerbados, que acham que qualquer garantia processual é chicana e que pensam - como ouvimos mais do que deveríamos ouvir no foro - que "aos inocentes, a pena mínima" parecem muito distantes, mas na verdade estão muito próximos dos "garantistas" exacerbados, que pensam que qualquer condenação é injusta e autoritária, ou que faz parte da ampla defesa interpor recursos claramente incabíveis ou destituídos de fundamento, apenas para atrasar a definição do processo.

Existe, ainda, uma outra - e talvez mais perversa - ferradura processual. E esta, sinto muito, se deve muito mais aos "punivistas". Muitos dos argumentos anti-garantias processuais mais estendidas e profundas de que estes últimos se valem partem do fato de que, como todos sabemos, embora escritas em normas jurídicas claras, as garantias não valem, totalmente, para criminosos que não têm recursos para arcar com advogados mais bem preparados. Isto porque, digamos, um favelado acusado por roubo, preso em flagrante, tem grandes chances de apanhar e ser torturado pela polícia - afinal, é um "vagabundo" -, de não ter nem considerado seu direito, eventualmente, de responder ao processo em liberdade, de não ter entrevista reservada com o defensor público senão minutos antes de sua primeira participação no processo - quando não há tempo de preparar nenhuma defesa que preste -; enfim, este sujeito, criminoso ou não tem grande chances de não ter quase nenhuma garantia respeitada, inclusive porque muitos juízes, que deveriam zelar por isso, também acham que se trata de um "vagabundo": "quem mandou roubar?"

Pois bem, alguns "punitivistas", especialmente no âmbito do sistema penal federal, que lida com crimes de pessoas de mais recursos e classe social mais privilegiada (crimes do colarinho branco, como definiu um criminólogo americano no meio do século passado); alguns "punitivistas" acham que, como não há garantias para os mais pobres, também não deveria haver para os mais ricos. Usam, ainda, para isso, o contraste flagrante entre abuso de garantias pelos mais ricos e total falta delas para os mais pobres.

Aqui, de novo, embora pareçam ser situações muito distantes, estão elas muito próximas. Garantias são garantias. Elas tem de valer, sem abuso, para ricos, pobres, remediados, brancos, negros, homossexuais, heterossexuais, sulistas, nordestinos, juízes, advogados, empresários, trombadinhas, enfim: para qualquer pessoa acusada de crime. É justamente porque o processo penal se estrutura para a reconstrução fática do evento supostamente criminoso, e para a sua caracterização como, de fato e de direito, criminoso, é justamente por isso que não importa quem pode ou não pode pagar advogado, quem tem ou não tem dinheiro. O que importa - e é papel do juiz zelar por isso - é que as garantias processuais do acusado sejam efetivamente levadas em conta, não importa o quão inúteis pareçam ao juiz ou à acusação. É a única parte da estrutura processual que é despersonalizada, ou seja: que não depende de avaliação subjetiva de um pessoa investida de autoridade.

Quem aponta para o fato de que as garantias não valem para os pobres, como crítica ao fato de valerem - às vezes demasiado - para os ricos, na verdade, parece não querer que elas valham para ninguém; parece querer que os ricos fiquem iguais aos pobres, submetidos à autoridade desmesurada do estado, e não o contrário. Pois é o contrário que quebra a distância aparente desta ferradura e igualiza as situações: garantias para pobres e ricos. Direito penal pode ser instrumento de controle social, mas certamente não é instrumento de justiça social - nem num sentido, nem em outro da pirâmide social.

João Pedro Pádua
(www.melaragnocpadua.com.br)

Breno Melaragno Costa no "Jornal das Dez"

O advogado Breno Melaragno Costa, sócio do escritório Melaragno Costa e Pádua Advogados Associados e colaborador deste blog, estará hoje no programa Jornal das Dez, que passa às 22h, no canal de TV à cabo Globonews. O tema da entrevista será o sigilo das comunicações telefônicas e a sua quebra, em vista de recente matéria da grande imprensa que dá nota de interceptações telefônicas ("grampos"), aparentemente ilícitos, feitas nos telefones do min. Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal. Há reprises do programa em outros horários no mesmo canal. Para saber destas reprises, consultem a grade da emissora.

Comentários às declarações de Breno Melaragno Costa poderão ser feitas neste blog. Perguntas adicionais sobre o tema poderão ser feitas a ele no endereço escritorio@melaragnocpadua.com.br, e serão respondidas oportunamente.

Algemar as algemas?

Hoje, o Supremo Tribunal Federal aprovou um novo verbete da sua súmula vinculante - me perdoem os não-especialistas que me lêem, mas não vou explicar o que é a súmula vinculante; quem quiser ter uma idéia, leia o art. 103-A da Constituição de 1988. Trata-se do verbete n.º 11, que diz o seguinte:

"só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado."

Este novo verbete foi aprovado por proposta do min. Marco Aurélio Mello, relator do HC 91.952, no qual o plenário do STF, por unanimidade, anulou um julgamento feito em um tribunal do júri do interior de São Paulo. O argumento foi que o uso de algemas no réu durante o julgamento perante o júri, porque injustificável, acabou prejudicando-o, que teve uma imagem de incontrolável passada aos jurados. Antes disso, o único precedente recente do mesmo tribunal fora o HC 89.429, relatado pela min. Carmen Lúcia, perante a Primeira Turma, e julgado em 22.08.2006.

Como todos deve saber - e aqui também os não-especialistas - toda a controvérsia em torno do uso de algemas vem de recentes operações grandes, principalmente da Polícia Federal (PF), nas quais todos os presos provisórios ou temporários acabaram sendo algemas, independentemente de sua periculosidade. Por outro lado, obviamente, muitas vezes - talvez a maioria - tais expedientes eram uma forma de a PF compor o seu quadro dramático e alegórico dos mocinhos prendendo os bandidos, nomeadamente os bandidos endinheirados, do colarinho branco. Foi esta a questão naquela útlima decisão citada (HC 89.249): a primeira turma concedeu salvo conduto ao paciente para que este não fosse algemado ou exibido à imprensa desmedidamente, pela PF.

E aqui, não nas algemas, está a grande questão. Antes, anoto que, interessantemente, a decisão que motivou o verbete da súmula vinculante em questão não foi tomada em favor de réu ou indiciado do colarinho branco, mas em favor de um cidadão pobre, para anular o seu julgamento perante o tribunal do júri de uma comarca do interior. Também é digno de nota o fato de que ao menos este verbete n.º 11 da súmula não obedece a um dos requisitos para edição de verbetes de súmula vinculante, qual seja: o de existirem "reiteradas decisões sobre matéria constitucional", como diz o art. 103-A, citado acima - devo este argumento ao meu amigo e diligente procurador da república, já citado neste blog, José Schettino.

Mas eu dizia que a grande questão não são propriamente as algemas para os presos - qualquer que seja o seu status -, mas o uso que se faz das algemas. O problema, como sempre no Brasil, está no desvirtuamento de um instrumento pertinente e comum à cultura ocidental como um todo. Pelo que sei, vários outros países do Ocidente fazem uso regular das algemas, para qualquer preso, quando em trânsito. As algemas não servem para humilhar, mas para simbolizar que o estado está na custódia daquele cidadão, o qual, por sua vez, perdeu parte de sua liberdade, posto que provisoriamente, conforme o caso, para o estado. Está este, portanto, não só legitimado a reduzir a liberdade do cidadão específico, mas obrigado a garantir-lhe a segurança e a custódia.

Por outro lado, também pelo que sei, em hipótese alguma se admitem as algemas perante a justiça - ou seja: em audiência judicial -, tampouco quando o custodiado está detido estaticamente em algum lugar. Nestas oportunidades, ele é, salvo a sua detenção em algum lugar confinado em um espaço específico, livre para se movimentar. Especialmente perante a justiça, o simbolismo tem de ser o inverso do que as algemas trazem: perante a justiça qualquer cidadão, justamente porque titular de direitos e garantias que o tornam autônomo - livre e igual aos seus concidadãos -; perante a justiça, dizia, ninguém pode estar preso. A justiça vem para ouvir o homem como cidadão autônomo; vem para lhe conceder a palavra e, assim, simbolicamente (re)constituí-lo ser livre e igual a todos os outros, ainda que, momentaneamente, esteja limitado, por qualquer motivo, em sua liberdade de ir e vir.

Portanto, o problema das algemas é, antes de tudo, um problema de abuso. Que se usem, com parcimônia, na segurança de presos e agentes. Mas que se respeite, em qualquer caso, a autonomia do sujeito, o que significa: (i) a não-utilização das algemas excessivamente apertadas, como um "corretivo"; (ii) a não-utilização das algemas para promover o simbolismo da pena antecipada e da humilhação pública, não importa de quem seja; e (iii) a vedação absoluta de sua utilização perante a justiça, a quem, justiça, justamente, se comete a difícilima e relevantíssima tarefa de acertar, pela controvérsia da lide penal, a correção jurídica da constrição à liberdade que permitiu o uso de algemas em primeiro lugar.

Para evitar este tipo de abuso, muito dificilmente uma justificação por escrito (antes ou depois de algemar?) seria minimamente eficaz.

João Pedro Pádua
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O juiz e a justiça

"Aquele magistrado que, antes de lhe chegar às mãos os autos de um processo criminal, com todas as suas peculiaridades e minúcias do caso concreto, tenciona reprimir o crime a, assim, banir uma particular injustiça, quer por força de um compromisso moral, quer psicológico ou mesmo religioso, pode ser tudo, mas não será uma juiz."(grifo do autor)

Eu até gostaria que fosse eu o autor da citação acima. Mas, infelizmente, não sou. O que talvez choque os meus leitores - especialmente os criminalistas - é o real autor do parágrafo transcrito: trata-se do procurador da república Rodrigo de Grandis, de São Paulo, que atua pelo Ministério Público Federal na acusação do caso (inquérito, por enquanto) que envolve, entre outros, o banqueiro Daniel Dantas.

Não, eu não vou escrever sobre a querela entre o juiz Fausto Martin de Sanctis e o ministro Gilmar Mendes, tão acrimoniosa que já deu até representação por crime de responsabilidade (ou, popularmente, "pedido de impeachment"), contra este último, no Senado, arquivada embora, a esta altura. Mas, me desculpe o juiz Fausto de Sanctis - ou, em juridiquês, data maxima venia -, eu vou falar sobre a atitude dele na conduação deste processo. Entendam-me bem, não faço isso para criticar especificamente o juiz Fausto de Sanctis, mas, já que ele ficou famoso, vou me permitir usá-lo de protótipo para uma atitude cada vez mais comum entre juízes - federais ou não, de primeira instância ou não - e, diga-se logo, cada vez mais incompatível com a posição de um juiz, ao menos no processo penal.

Como bem disse o procurador de Grandis no mesmo artigo do qual saiu a citação acima (Revista Brasileira de Ciências Criminasi, número 71), o juiz não deve ter compromisso com a luta contra o crime. Como assim? - perguntará o estupefato leitor. O juiz não é um membro do poder público? Não é justamente ele,quem aplica a pena? E não é missão do poder público reprimir o crime? Como, então, não tem ele compromisso com a luta contra o crime?

Não vou negar o valor da linha socrática de indagações acima. O próprio juiz de Sanctis parece usá-la implicitamente quando justificou sua conduta na operação - que nome infeliz! - "Satiagraha" - parece sânscrito... - da polícia federal, na qual preso, entre outros, o banqueiro Daniel Dantas. Disse ele:

" Viver em paz e livre requer muitas vezes dos que se esquecem dos preceitos sociais legítimos a resposta estatal. Não se pode rivalizar com as pessoas de bem.
As custódias cautelares (legalmente previstas) decorrem, apesar da excepcionalidade, do destemor e desrespeito às instituições regularmente constituídas no país, para que as atividades de persecução estatal tenham seu curso natural." (para o texto na íntegra, clique aqui)

Vejam todos que o "curso natural" da persecução estatal, na leitura do juiz Fausto de Sanctis - e de muitos de seus colegas, talvez a lamentável maioria - é a prisão do perseguido. O curso não-natural, por exclusão, é a absolvição, portanto. Isso sem embargo de a nossa constituição dizer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII).

Esta norma existe, caro leitor, não para "proteger bandido", mas porque sabiamente e ao contrário do nosso personagem judiciário, a nossa atual constituição soube reconhecer que não existe um fim "natural" da perseguição (ou persecução) penal. Tanto ela pode desembocar na condenação, quanto na absolvição. Ao processo penal, para ser devido processo (due process), deve estar assegurada a possibilidade da surpresa; ou seja: o processo não pode começar nem pendendo para um lado, nem para o outro, senão deve pender, para qualquer dos lados, somente após o seu encerramento como evento jurídico de produção de correção normativa e de verdade -verdade processual, bem entendido, já que a "verdade real", de que tanto falam os manuais de processo penal, só quem vai saber, se tanto, são o acusado, sua vítima direta (se houver) e, para quem acredita, Deus.

E quem garante este não-pender para nenhum dos lados? Acertou quem respondeu "o juiz". O juiz é um órgão do estado, conforme, de novo, diz a Constituição de 1988 (art. 92). Ele, portanto, como membro do poder judiciário, exerce função de estado. Em que consiste esta função - no processo penal, para facilitar a nossa vida? Consiste em assegurar o exercício de humilidade de poder que o próprio estado impôs a si próprio. Veja: o estado detém o monopólio do exercício da violência como coerção legal e normativamente correta. A princípio, o próprio estado pode aplicá-la a quem quer que tenha praticado um ilícito. Em muitos momentos, o estado o faz, por assim dizer, diretamente, como, por exemplo, ao aplicar uma multa administrativa sobre um açougue que descumpre as normas sanitárias a que está sujeito.

No caso da sanção penal, por ilícito penal (crime ou delito), no entanto, não há a possibilidade desta aplicação direta. Como a pena criminal é especialmente grave, em regra - a privação da liberdade -, o estado, em exercício de humildade, comete a um órgão seu, distinto do que aplica a lei diretamente, o que dogmaticamente chamamos "prévio acerto de legalidade do ato". O juiz, apesar de, performativamente, aplicar a pena criminal e fazê-la eficaz concretamente, o faz não por ser o órgão que deve "proteger" a sociedade do crime, mas, ao contrário, por ser o órgão que deve limitar a atuação do estado e garantir que, no caso concreto "com todas as suas peculiaridades" - disse sabiamente o procurador de Grandis -, a pena é devida, normativamente correta, segundo uma verdade processual obtida no confronto argumentativo entre a palavra da acusação e a palavra da defesa, em igualdade de condições, dadas as suas naturais deferenças.

O juiz, portanto, não coopera com a segurança pública, senão limita a atuação do estado também neste campo, e assegura a sua correção, no ponto final da cadeia de perseguição penal: o processo de declaração da responsabilidade penal ou da sua ausência, com a conseqüente aplicação ou não-aplicação da pena. Na feliz e simples expressão do desembargador Amílton Bueno de Carvalho, do RS, o processo penal equilibrado se dá assim: um acusa (o Ministério Público, de regra), um se defende (o réu), e outro julga (o juiz). Isto existe, justamente, para prevenir injustiças, não para proteger "fascínoras" - ou alguém acha que todos os acusados sempre são culpados e que o Ministério Público nunca erra?

Quando o juiz pensa que deve garantir a "justiça", lida sempre como condenação dos (pré-)culpados; quando o juiz pensa que fazer justiça e mandar todo mundo para a cadeia por ato próprio, não raro concertado com a acusação, este juiz perde a sua nobre e dificílima função. E, é pesaroso dizer, se torna, se não equilibra a balança, peça inútil para o processo.

João Pedro C. V. Pádua
www.melaragnocpadua.com.br

Drogas, proibicionismo e o Fantástico

Como a maioria deve estar acompanhando, nos últimos dois domingos o programa Fantástico da Rede Globo de Televisão exibiu uma reportagem sobre um tal rapaz britânico viciado em maconha. Segundo contava a reportagem, o vício fazia este rapaz tornar-se agressivo e anti-social, inclusive com relação aos pais. Além disso, sua vida era, por assim dizer, inútil, perdida entre a maconha, outras drogas - o álcool inclusive -, o computador e as brigas com a família e outras pessoas. O vídeo que retrata a suposta história deste garoto foi o mote para uma discussão com especialistas (assim chamados, ao menos) e leigos acerca da melhor alternativa para este garoto e sua família, com alternativas que variavam entre internação e entrega do rapaz à polícia - pela maconha, claro, não pelo álcool, cujo uso não é ilícito...

Para um programa televisivo que já exibiu tantas reportagens interessantes - inclusive uma com reais especialistas em psicologia e psicanálise sobre as possíveis explicações para o comportamento do pai da menina Isabella Nardoni em tê-la, supostamente, matado, matéria que fugia do lugar comum que o demonizava e declarava o mundo "perdido" (clique aqui) - para um programa tão pródigo em boas entrevistas, com especialistas sérios, esta reportagem, sem dúvida, foi uma bola fora. Para começar pela caricatura. A Maconha, uma das drogas que menos gera dependência, e um "risco muito menos sério para a saúde pública do que o álcool e o cigarro [que são drogas lícitas na maioria do mundo ocidental]", nas palavras de um estudo conduzido em nome da Organização Mundial da Saúde em 1995 (clique aqui), recebe nas imagens do vídeo uma carga simbólica de sentimentos negativos que só possui por causa desta sua própria simbolização social. Ou seja, quanto mais se associam imagens como a do menino descontrolado do Fantástico à maconha, mais se chega à conclusão de que se trata de um risco incontrolável para a saúde pública e para a sociedade. Não é à toa que durante muito tempo as marcas de cigarro associavam simbolicamente o seu produto à liberdade de cavalos selvagens, jipes no deserto e botes em rafting. Também não é à toa que as marcas de cerveja ou de outras bebidas alcoólicas associam o seu produto a mulhers esculturais, a festas animadas ou a relaxamento em relação às agruras do dia-a-dia.

Esta associação simbólica (re)cria a valoração social que recai sobre qualquer coisa - atividade, produto, processo - que tem na sociedade e na cultura desta sociedade o seu contexto significativo, o seu pano de fundo semântico. A maconha é ilícita porque é, no final das contas. Fazer mal, o álcool e o cigarro também fazem - e muito mais do que a maconha, segundo reconhece o nosso Ministério da Saúde (clique aqui). Mas a maconha é "diabólica", a maconha "destrói a nossa juventude", a maconha cria monstros como o tal inglês do vídeo. Será mesmo?

O psicólogo Luiz Paulo Guanabara, presidente da Psicotropicus, uma associação que se dedica à reforma da política de drogas no Brasil - e da qual este escriba é diretor jurídico - escreveu uma carta à produção do programa em questão alertando sobre o sensacionalismo inserto e explícito na referida matéria. A carta dele não só coloca em dúvida a autenticidade do vídeo do rapaz inglês, mas também coloca a questão no seu devido lugar e denuncia as falácias implicadas na tomada de posição do Fantástico. Segue a íntegra da carta:

" VÍDEO SOBRE MACONHA EXIBIDO NO FANTÁSTICO
PARA AMPLA DIVULGAÇÃO
Aos Produtores do Fantástico, Rede Globo de Televisão
Domingo, 06 de julho de 2008
O programa Fantástico há anos tem exibido excelentes matérias e informações de utilidade pública. Mas a peça de desinformação e de demonização da maconha aparentemente feita na Inglaterra e exibida neste domingo é propaganda barata, ridícula e mal feita. O apresentador começa dizendo que a pessoa pode ficar até dois anos presa por consumir maconha naquele país. Aqui no Brasil, de acordo com a lei de drogas em vigor, o “maconheiro” não é preso. Será que na Inglaterra a sanha punitiva chega a ponto de encarcerar por dois anos quem fuma maconha? Claro que não.
Em seguida foi exibido aquele vídeo lamentável, uma peça de propaganda que contribui para o sensacionalismo jornalístico que vende essa desinformação para uma população que não tem a menor noção dos verdadeiros perigos do uso de drogas.
O simples fato de falar de drogas como se todas fossem iguais, como se a maconha acarretasse os mesmos riscos que a cocaína, por exemplo, é outra mentira corrente na mídia, que ao longo dos anos fortaleceu essa noção equivocada no imaginário da população: a da existência de um inimigo abstrato chamado DROGA.
O vídeo é uma armação barata. Será que alguém é idiota a ponto de produzir provas contra si mesmo se deixando gravar num vídeo e correr o risco de ser preso por dois anos, segundo a matéria? O garoto foi preso? Não deveria ter sido preso imediatamente depois que o vídeo foi divulgado? E os amigos que aparecem no parque consumindo com ele, se deixaram ser filmados assim numa boa? Queriam se exibir para seus pais e professores? Queriam que todos vissem que estavam cometendo um crime?
Todo mundo sabe que a garotada que fuma maconha busca esconder isso dos pais, dos professores e de todo mundo. Quem fuma maconha em geral só revela isso para outro fumante. Nem para seu médico ele informa, com medo de ser discriminado, com medo do preconceito, um dos males de essa planta ser proibida.
É desanimador que peças de propaganda contra a maconha iguais às do começo do século passado continuem a ser produzidas e exibidas em pleno século XXI. Só faltou o adolescente matar os pais e ir ao cinema, ou dizer que maconha desenvolve peitos em homens, como faziam as peças publicitárias antimaconha daquela época. O vídeo é mal feito, a continuidade é desastrosa. O garoto de repente compra uma moto trabalhando como jardineiro. Se ele vivia “chapado” e não fazia nada, como conseguiu comprar uma moto? Ele não gastava todo seu dinheiro em maconha, como afirma o vídeo?
Qualquer pessoa que conheça um pouco os efeitos das drogas sabe que para ficar descontrolado daquele jeito só tendo algum problema mental ou usando outras drogas mais fortes, como o álcool. A mãe do menino diz para ele numa cena que ele sempre volta pra casa bêbado e sob efeito de maconha. Mas se ele bebia, não importa, o que interessa é demonizar a “droga”.
E seu comportamento agressivo, desenvolvido em apenas seis meses, pois antes era um atleta e estudante exemplar? “A maconha me relaxa”, relata o menino ao psicólogo que os pais chamaram para intervir. É uma mentira deslavada dizer que a maconha é responsável por comportamentos agressivos e por uma transformação dessa.
E as cenas de consumo explícito de maconha? Os closes do garoto fumando? Que pais exporiam seus filhos assim, e que adolescente se sujeitaria a ser gravado daquele jeito? Com pais como esses, não é à toa que o adolescente estivesse descompensado.
A votação em que os telespectadores escolheram “internação” foi surreal. O debate que se seguiu ao vídeo também. Será que os profissionais que opinaram não perceberam o engodo? A coisa toda seria um grave acinte à inteligência do telespectador, se este tivesse informação honesta sobre as drogas. E com certeza a grande maioria das pessoas bem informadas não percebeu a calculada propaganda antimaconha do vídeo exibido. O folclore da “erva diabólica” já está bem arraigado em suas cabeças.
Produtores do Fantástico, por favor, não exibam a continuação dessa porcaria prevista para o próximo programa.
Luiz Paulo Guanabara
PEDIMOS que divulguem essa carta. Para fazer sua crítica direta: http://fantastico.globo.com/ NÃO podemos deixar que peças publicitárias nefastas e mentirosas como essa continuem a ser exibidas sem críticas e indignação. Quem viu o vídeo GRASS (Super Interessante, editora Abril) vendido nas bancas de jornal, pode reconhecer na matéria do Fantástico o mesmo tipo de mentira das propagandas antimaconha estadudinenses ali exibidas.
Luiz Paulo Guanabara Psicotropicus - Centro de Políticas de Drogas Av. Presidente Vargas 590 - sala 515 20.071-000, Rio de Janeiro, Brasil Tel: (55-21) 3553-0722 www.psicotropicus.org "

João Pedro C. V. Pádua
(www.melaragnocpadua.com.br)

O eleitor e o cidadão: ainda em busca da autonomia

De volta, depois de um tempo de falta de tempo - com o perdão do paradoxo -, uma questão razoavelmente antiga, mas ainda importante, merece os nosso comentários. Estou falando da questão da moralidade como requisito para o deferimento da candidatura eleitoral. A questão não é nova, porque desde pelo menos a útlima eleição alguns Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) entenderam indeferir o registro da candidatura de postulantes que tivessem processos em andamento perante e Justiça Penal - a popularmente chamada "ficha suja". Tais postulantes recorreram, a questão chegou ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e, finalmente, eles conseguiram ter as suas candidaturas registradas (TSE, RO n.° 1.069, rel. min. Marcelo Ribeiro, j. 2006). Já naquela época, em que se tratava de eleições mais importantes, por assim dizer, porque envolviam cargos de maior hierarquia na estrutura federativa brasileira, muito se chiou, principalmente na grande imprensa, contra a decisão do TSE. O argumento não-jurídico, repetido agora, ia mais ou menos assim: como pode a justiça permitir que pessoas que respondem a diversos processos penais se candidatem a um cargo de poder republicano? E o argumento jurídico: sendo a moralidade e a proibidade requisitos para a capacidade eleitoral passiva - elegibilidade - (art. 14, § 9° da Constituição de 1988) os candidatos que tinham "ficha suja" não poderiam ser eleitos, haja vista que não preenchiam tal requisito.

Nas vindouras eleições, novamente a questão vem à tona. Só que, agora, há uma espécie de disputa institucional dentro da magistratura a seu respeito. É que, de novo, o TSE, por uma ainda mais apertada maioria (4 a 3) decidiu ser inconstitucional o indeferimento do registro da candidatura de alguém com base em apreciações sobre a sua folha de antecedentes criminais ou sobre a lista de processos a que esse alguém possa estar respondendo. A diferença, como dito, é que a decisão, desta vez, gerou uma reação múltipla em várias frentes institucionais. O próprio presidente atual do TSE, min. Carlos Britto, já deu mais de uma entrevista dizendo que discorda da decisão - posição, de resto, já manifestada em voto vencido no julgamento acima citado. Também a grande imprensa vem se posicionando cada vez mais claramente contra a mesma decisão, alegando que macula a lisura eleitoral e fomenta a corrupção. Da mesma maneira, o Colégio de Presidentes dos TREs se posicionou contra ela (clique aqui) e já disse que apóia que os TREs não sigam a orientação do TSE - o que, na prática, pode inviabilizar uma campanha eleitoral, paralisada até que o demora TSE reforme a decisão inferior, algo, inclusive, expressamente levantada pelo presidente do TRE/RJ, des. Roberto Wider. Por fim, e também ativamente contrária à orientação do TSE, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) lançou um sítio na internet em que, além de fomentar o combate à corrupção eleitoral, há um link para uma lista de candidatos que respondem a processos na justiça (clique aqui).

Obviamente, a mobilização da sociedade civil - ainda que por meio de magistrados - apontando para a necessidade do voto consciente e da luta contra a corrupção político-eleitoral é louvável. Contra isso, nem os sólidos e corretos argumentos jurídicos vencedores nas decisões majoritárias do TSE - o principal: não existe causa de inelegibilidade na Lei Complementar 64 de 18.05.1990, regulamentadora do citado § 9° da constituição, que preveja a hipótese da "ficha suja" ou processos em andamento; o segundo: direito à presunção de inocência (art. 5°, LVII da Constiução de 1988) -; contra isso, nem tais argumentos podem constituir instrumento válido de crítica. Toda mobilzação social para debate de idéias e formação político-social de opinião e vontade devem ser valorizados, venha de que setor social venha.

O problema político, mais importante do que o jurídico, neste caso, e do ponto-de-vista da democracia, é que a mobilização contra o deferimento da candidatura dos "fichas-sujas" não vem em favor da liberação da formação democrática da vontade eleitoral, senão vem para considerá-la viciada por presunção e carente de tutela. Veja o caro leitor: qual o fundamento - político - para declarar inelegíveis - ou seja lá o termo de eufemismo jurídico que se queira - candidatos que ainda não perderam seus direitos eleitorais como efeito de uma condenação penal ou de improbidade administrativa? Em outras palavras, a que serve, politicamente, o embarreiramento da candidatura de quem tem processos contra si em curso?

A resposta é simples: o medo de que candidatos nessa situação sejam eleitos e, uma vez empossados, além de terem mais acesso a fontes de corrupção, ainda gozem de eventual foro privilegiado. Simples mais insatisfatória. Notem que, para qualquer pessoa ser eleita, com o perdão do truísmo, é necessário que ela alcance uma votação tal que a permita ser declarada eleita - majoritária ou proporcionalmente. Isso quer dizer que é preciso que as pessoas, os eleitores, os cidadãos, efetivamente, votem no tal candidato; e votem em um bom número - à parte, por óbvio, o abuso de poder político ou de poder eleitoral, estas, sim causas legais expressas de inelegibilidade. Então, o medo é de que os eleitores, os cidadãos, sejam iludidos por estes candidatos "sujos", os quais candidatos acabariam, com isso, eleitos. Ora, isso equivale a dizer, como mencionado acima, que os pobres eleitores, que não sabem votar, precisam ser "protegidos" desta influência eleitoral indevida. E quem os protegerá, senão o poder judiciário, o pai de todos os "pobres" cidadãos, e guardião da moral e da ética social - especialmente no que tange às eleições?

Será que, um dia, vamos achar que o cidadão deve poder escolher votar no candidato que ele quiser, independemente da apreciação judiciária - sempre demasiado subjetiva - sobre a ética ou a moral deste candidato - excluídos o caso de perda de direitos políticos por efeitos legais diretos da condenação, conforme já dito? Será que um dia vamos considerar que pedagogia cívica só se dá - só se pode dar - com autonomia privada e autonomia pública plenamente garantidas e que, do contrário, temos, ao revés da autonomia, tutela estatal, seja em que poder ela estiver? Será que vamos ter, algum dia, um país de cidadãos?

João Pedro C. V. Pádua
(www.melaragnocpadua.com.br)

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Em tempo: faço coro à deliciosamente capiciosa pergunta do portal Migalhas (http://www.migalhas.com.br/), sobre a atitude da AMB, de, digamos, fiscal eleitoral: será que a AMB vai também fiscalizar o próprio judiciário, fiscalizador das eleições, e colocar em um pomposo anexo do seu site uma lista de juízes que respondem ou responderam a processos - e, quem sabe, representações disciplinares?